打开代孕黑箱——数说地下代孕市场

1月18日下午，#张恒发文#、#郑爽张恒孩子出生证明#、#郑爽张恒父母录音#的热搜又一次让郑爽陷入舆论旋涡，也将“代孕”这个不断被讨论的话题再一次推上风口浪尖。本篇首发于2020年8月的稿件，聚焦于中国地下代孕现状，让人看到了这个处于灰色地带市场的混乱与复杂性。

2020年5月1日，中国台湾地区《人工生殖法》草案通过“立法院”“一读”，引发舆论哗然。该草案的修订意味着台湾地区或将推动“代孕”行为合法化。

代孕作为人类辅助生殖的方式，一般是指在技术手段下将体外受精的卵子植入到夫妻之外的第三方受孕志愿者的子宫内，由其代理完成怀胎、分娩的过程，俗称「借腹生子」。

在世界范围内，由于社会结构、文化传统等各方面因素，各国针对代孕的法律规定不尽相同。在对代孕有明确法律规定的国家中，规制内容主要可以分为禁止代孕、仅允许志愿代孕、允许志愿代孕和商业代孕三类，禁止代孕占比较多。

在中国大陆，早在2001年，原卫生部就颁布了部门规章，严禁医疗机构和医务人员实施代孕。但直到现在，我国都没有出台专门的法律条文对代孕进行处罚。

在法律法规相对欠缺的背景下，处于法律灰色地带的代孕产业正暗自运转。2020年4月27日，广州一家代孕机构被曝「自2015年底开始，已为超过400位男同性恋家庭提供代孕服务」。除了此类代孕机构，代孕中介人与个人代孕者也是地下代孕产业中不可忽视的。

截止今年6月，在中国裁判文书网中以「代孕」为关键词，可以查找到282篇文书。这些案例记载了公众视野以外的中国地下代孕的现状：多个环节违反法规；将「包生男孩」作为宣传；合同纠纷中需求代孕者需承担一半及以上过错；亲子关系、监护权纠纷没有详细法律依据......

裁判文书与相关调查报告显示：法律规定的不完善、代孕需求的增多和符合资质的人类辅助生殖技术医疗机构的不足，三方的因素共同导致了我国灰色的代孕市场。根据知乎，微博中代孕相关话题的回复和讨论，多数网友反对代孕合法化，其中常见的理由为代孕“物化女性“，”女性不是生育机器”。也有少部分人认为代孕合法化能够起到规制作用，倒逼代孕市场的有序运转。

前因：不孕不育是寻求代孕的主因

上述282篇法律文书中，有37篇提到代孕，因「不孕不育」而寻求代孕者占比最多。2009年，中国妇女儿童事业发展中心、中国人口协会共同发布的《中国不孕不育现状调研报告》显示，从医院门诊的情况来看，我国不孕不育症的发生率占育龄夫妇的15％~20％。2017年全球疾病负担研究（Global Burden of Disease Study 2017）的数据显示，2017年，中国女性的不孕发病率为2705.66例/每十万人。

在这一背景下，合法合规、受国家卫生健康委员会批准的提供人类辅助生殖技术的医疗机构又存在「供不应求」的现象。我国卫健委曾设定以常住人口数、人口服务量比两类方法测算批准提供人类辅助生殖技术医疗机构应有的数量，而其2016年公布的数据显示：参与统计的31个省市自治区中，10个省市只满足一类测算方法，8个省市两类方法均不满足。

2016年3月份，国家卫生和计划生育委员会副主任马晓伟在十二届全国人大四次会议新闻中心表示，中国经批准的辅助生殖机构年均完成70万例辅助生育手术，这与4000万的不孕不育人口之间差距巨大。法律规定的不完善、代孕需求的增多和符合资质的人类辅助生殖技术医疗机构的不足，三方的因素可能共同导致了灰色代孕市场的兴起。

现状：灰色地带的地下代孕运作根据中国裁判文书网的数据，与代孕相关的判决案例数总体呈上升趋势。结合部分代孕机构网站、微博账号以及与代孕相关的282篇裁判文书，这些信息解释了我国地下代孕的运作流程。其中多个环节触犯我国法规，违反公序良俗。也有多例涉及诈骗、伪造国家机关证件罪等违法行为。►联系代孕

联系代孕环节中，除了直接与个人代孕者建立私人联系，网络与中介人成为需求代孕者寻找代孕的两种主要方式。在4例代孕相关的裁判文书中，需求者均通过QQ群寻觅到个人代孕者。

与此同时，多例诈骗罪案件都与代孕相关，冒充个人代孕者诈骗财物以及作为代孕机构中介人进行诈骗是两类常见的方式。一篇判决书中，被告人在微信上冒充女性，虚构提供代孕服务，以买衣服、买化妆品、买手机等名义骗取15万余元。另一例案件中，中介人在胚胎培育失败的情况下谎称代孕成功并继续收取手续费用，甚至虚构孩子和自己被绑架，前后共骗取8万余元。

►购卵购精（取卵取精）

在购卵购精的过程中，对配子供应方的挑选是代孕机构提供的常见服务。上述诈骗案情描述显示，需求代孕者多次提出要与提供卵子的代孕母亲见面。后来两人在一小区相见，需求者提出与之前的照片不像。中间人称：「吃胖了」。这一过程实际上与卫生部门颁布的《人类辅助生殖技术的伦理原则》中，「供方与受方夫妇应保持互盲」的原则相违背。

在两例判决文书中，需求代孕者在取卵取精的过程中经历「被蒙着眼睛带到指定的地点进行的取卵手术」，「手机收走集中保管」的过程，从而让需求者「不知道医疗机构的名称、地点」。

此外，在多份判决文书与代孕机构官网中，通过试管婴儿技术筛选胚胎性别的「包生男孩」成为一种服务选择与宣传策略。两个代孕机构微博账号「*****代孕试管婴儿」、「*****试管婴儿代孕」曾发布50余个代孕案例，提及孩子性别的20余个案例均为男婴，仅有两例龙凤胎例外。代孕机构官网以「包男孩」作为宣传

上述鉴别胎儿性别的行为违反了《中华人民共和国人口与计划生育法》《人类辅助生殖技术管理办法》《人类辅助生殖技术的伦理原则》三部法律法规的相关条文。

而「包生男孩」也可能「失灵」。一例判决中，需求方与代孕机构签订「80%以上确定男孩」的代孕协议，却在一年后生下双胞胎女婴。法院认定：需求方支付的款项用于违法行为，且小孩已经出生，男女平等，生命无价，生男或生女并不会对其有任何损失。需求方要求返还所支付的相关款项没有事实和法律依据，法院不予支持。而代孕机构行为依法另行处理。

►户籍身份信息登记

数篇裁判文书记载，代孕母亲分娩后使用假身份证等方式，用他人信息登记产妇信息、更换出生医学证明上的生母名字，从而将孩子户口登记到需求代孕者名下。

这一行为可能构成伪造国家机关证件罪。一例刑事判决中，三位医生明知新生儿的母亲信息失实，但仍开具虚假出生医学证明，并收受贿赂。

伪造的信息也并不是没有「破绽」：两例抚养权、亲子关系纠纷中，需求方女性因血型、身高、生育史与产妇登记信息不符，被鉴定为非孩子的分娩母亲。

►合同纠纷与责任承担

10余例代孕合同纠纷案例显示，具体判决中，需求方往往需要承担一半及以上的责任。

由于代孕行为违反《人类辅助生殖技术管理办法》，代孕行为在法律上被视作违反民法公序良俗原则，有损公共利益，将被视作无效民事行为。

司法实践中，通常判定双方对合同的签订具有同等的过错。需求方支付的代孕服务费应该返还，但根据具体情况，双方都需要承担各自已经产生的损失总和的50%或相应损失。

针对相关问题，北京浩天信和律师事务所上海分所的夏邦律师接受了我们的采访。夏邦律师表示：「主要责任还在于，双方明知道这个合同是不受法律保护的，依然签订这样的合同。至于承担（损失）的份额，主要是按照是否知情，以及后续个人投入的成本来进行折算。」

在一例发生于需求方与个人代孕者之间的合同纠纷中，法院因个人代孕者所受身体伤害较大，为代孕辗转多地，耽误工作，而需求方主动寻求代孕，且不排除其特地求儿子的愿望，裁定需求方过错程度更大。代孕者收到的15万元代孕费中只需返还5万元。

►谁成为代孕主体

通过对判例的研究，执行代孕主要有两类主体：国内代孕机构与个人代孕者。

国内代孕机构中，有的不注册公司，或在注册公司的经营范围中登记代孕以外的经营范围。其执行代孕的地点既包括国内也包括国外，代孕费用为25万-100万不等。相比之下，个人代孕者收取的代孕费用较少，其年龄分布在24岁至47岁（代孕时年龄）。我国12个省份都出现过个人代孕者的案例。►抚养权等权利纠纷

代孕结束后，新一轮的纠纷发生在新生儿的抚养权、监护权、亲子关系等问题上。夏邦律师表示：「代孕产下的子女一般来说按照遗传鉴定生理指标来确定，涉诉必须经过亲子鉴定。」

司法实践中，对于生母的认定，根据出生事实遵循「分娩者为母」原则，对于生父的认定则依据血缘关系。作为分娩者的代孕者将被认定为孩子的生母，父亲通常为需求代孕的男方，二者之间往往不具有合法的婚姻关系，故所生子女属于男方的非婚生子女。

另外，我国法律规定的父母子女关系包括自然血亲关系和拟制血亲关系（包括养父母子女关系和有抚养关系的继父母子女关系）。如果需求方女方为孩子父亲的配偶，且有抚养孩子的主观意愿与事实行动，根据具体情况则可以形成有抚养关系的继父母子女关系，从而被认定为拟制血亲，拥有对孩子的抚养权等权利。

全局：世界范围内的代孕法律

目前，在对代孕有明确法律规定的国家中，规制内容主要可以分为禁止代孕、仅允许志愿代孕、允许志愿代孕和商业代孕三类。

以法国为代表的部分欧洲国家和以阿联酋为代表的中东国家明确规定禁止代孕；而大多数的东欧国家则允许商业化代孕，这也促使如乌克兰这样的国家成为了多家媒体口中的全球「代孕工厂」。

作为仅允许志愿代孕的典型，英国1990年出台的《人类生殖与胚胎研究法》规定实施代孕必须得到代孕的法定主管机构——人类受精与胚胎研究管理局的许可,通过事前预防使代孕置于法律管辖之中。

美国的情况则比较复杂，各州之间差异明显。其中佛罗里达、内华达等州承认代孕协议的合法性，但只承认合理补偿代孕；华盛顿、亚利桑那等州认为代孕协议无效且不可强制执行，而加利福尼亚州则秉持着对商业代孕完全开放的包容态度。在中国大陆，代孕行为不被法规承认，台湾地区正在推进代孕合法化，香港允许非商业性代孕。我国卫生部于 2001年颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》第三条明确规定：「禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。」第十二条明确规定：「人类辅助生殖技术必须在经过批准并进行登记的医疗机构中实施。未经卫生行政部门批准，任何单位和个人不得实施人类辅助生殖技术。」

夏邦律师表示：「代孕为我国部门规章禁止，属于不合法。但法律中没有明确的相关规定，大多援引违反公序良俗的民事行为无效这一条款进行判决。」

观点：代孕是否应该合法化？

截至2020月5月29日12:00，《凤凰周刊》在微博上发布的新闻“台湾《人工生殖法》草案通过「一读」”收到了四千余条评论。评论中的高频词如下图所示，其中「反对 」一词展示了舆论的负面态度；「女性/女人」、「孩子」、「子宫」、「同性恋」、「生育」、「自愿」等高频词则指向了女权、人权、性少数群体、社会伦理等问题。

不少网友认为，代孕合法化是「赤裸裸的倒退」，在某种程度上等同于器官买卖合法化。我国妇女拐卖的犯罪行为尚屡禁不止，放开代孕等于令女性子宫成为资本主义市场上可以流通的「商品」。目前仍处于弱势地位的女性缺乏实现自愿代孕的客观条件，底层女性极有可能遭诱骗被迫走上职业代孕的道路。但也有一部分网友认为，代孕合法化使「女人的身体女人自己做主」成为可能，是女权发展历程中的里程碑，应当给予支持。

舆论场中，性少数群体也被牵涉其中：男同群体的代孕需求成为了另一聚焦点。有人认为这些需求剥削和迫害了妇女，但也有观点认为直接将男同群体与代孕挂钩是对前者的污名化和歧视。

在知乎问题「你为什么反对代孕合法化」的回答中， 「物化女性，女性不是生育机器」的观点以82个回答占比最高，其次则是 「底层女性会进一步被剥削」。此外还有网友从人权、生育观、科技发展等不同角度提出反对意见。在「物化女性」与「底层女性会进一步被剥削」两个观点中，女性用户占比最高。与之相比，男性用户占比较高的观点多从社会影响与伦理的角度出发，例如「代孕合法化后的社会问题难以估量」、「不能将生命商品化」等。 相关问题「你为什么支持代孕合法化」的回答中，多数答主表示：支持是因为考虑到「合法化」后的「秩序化」，即通过法律手段来规范现有的灰色产业链，用明文规定来保障各方权益。此外也有不少答主认为代孕合法化能促进人口增长、缓解劳动力短缺，有益于国家的长远发展。回答者中，38%答主为男性，37%性别不明，24%为女性。东京大学教授上野千鹤子在《父权制与资本主义社会》一书中对代孕是女性「自由」的观点进行了批判：作为「交易」的代孕必然回到市场领域。而在以男性占主导地位的整体社会结构中，前者又必然是社会财富的更大所有者。因此上野认为「买方总为男性，卖方总为女性」。

但在需求方眼中，代孕同样意味着新生命的诞生。一例判决文书中，因不孕不育，一对夫妻通过代孕生育一对双胞胎。三年后男方因病去世，男方父母对女方提起了监护权诉讼。判决历时两年，最终二审改判。判决认为，五年中女方虽然与孩子无血缘关系，但存在对孩子进行抚养教育的主观意愿和客观事实，法院认定其与孩子之间是形成抚养关系的继父母子女关系。

该案的判决文书中，法官写道：「裁判虽然是理性而坚硬的，但亲情却是温暖而柔软的」。通过文书与数据展现出的中国地下代孕现状，不仅关乎法条、合约、压迫、资金流转，又关乎伦理、亲情、家庭。

*感谢北京浩天信和律师事务所上海分所夏邦律师接受采访

*为保护个人隐私，本文中「许飞」、「陶飞」、「齐建」、「赵中」、「吕菲」均为化名

指导老师：周葆华、徐笛、崔迪

复旦大学新闻学院2020年数据分析与信息可视化课堂

参考资料：

[1]杨彪.代孕协议的可执行性问题:市场、道德与法律[J].政法论坛,2015,33(04):34-47.

[2]席欣然,张金钟.美、英、法代孕法律规制的伦理思考[J].医学与哲学(人文社会医学版),2011,32(07):25-27.

[3]张燕玲. 人工生殖法律问题研究[D].山东大学,2006.

[4]网易数读：不孕不育的中国人，为什么变得越来越多了

[5]上野千鹤子著；邹韵、薛梅译.父权制与资本主义社会[M].浙江大学出版社.2020.